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Na última quarta-feira, 10 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal publicou a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 7.324/DF, que tem como relator o ministro Alexandre de Moraes. A ADI, ajuizada pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee), tem como objeto a Lei 14.385/2022 que “altera a Lei nº 9.427/96, para disciplinar a devolução de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras de serviço público de distribuição de energia elétrica”. Trocando em miúdos, a lei determina que as empresas destinem em proveito dos consumidores os valores que elas (empresas) conseguiram reaver em razão de recolhimento a maior, “por ocasião de alterações normativas ou de decisões administrativas ou judiciais que impliquem redução de quaisquer tributos, ressalvados os incidentes sobre a renda e o lucro”.
Com isso, os valores que as distribuidoras de energia conseguiram reaver por força de decisões judiciais definitivas que autorizaram a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Serviços (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para o PIS e a Cofins, segundo a lei, devem ser revertidos em benefício dos consumidores. O entendimento é de que, já que os consumidores tiveram esses tributos repassados à tarifa que pagaram e tendo o ICMS sido excluído da base de cálculo do PIS e Cofins, fazem jus (os consumidores) à devolução do que pagaram a maior nas tarifas, devendo a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) operacionalizar esse ressarcimento.
Ao mesmo tempo, ao dar provimento parcial à ADI movida pela Abradee, o Supremo Tribunal acolheu a tese das empresas para definir que o marco prescricional seja de 10 anos “contados da efetiva restituição do indébito às distribuidoras ou da homologação definitiva da compensação por elas realizada” e autorizou que os tributos incidentes sobre a restituição, bem como os honorários advocatícios pagos pelas empresas para obterem as decisões judiciais sejam deduzidos do valor a ser ressarcido. A estimativa é que dos R$ 60 bilhões que teriam que ser ressarcidos aos consumidores, R$ 40 bilhões já tenham sido devolvidos. A dúvida que ficou do acórdão é qual seria o marco inicial para a contagem do prazo para que os consumidores possam reaver os valores ainda faltantes.
A Abradee, autora da ADI, divulgou nota considerando positiva a decisão do STF que, segundo a associação, “reconheceu o reembolso dos custos processuais e definiu o marco prescricional de dez anos, contados retroativamente a partir da restituição ou da homologação definitiva da compensação”.
O advogado Gustavo De Marchi, do escritório Décio Freire Advogados, que representa a Abradee na ADI perante o STF, esclareceu que “a partir dos próprios debates registrados entre os ministros e o marco estabelecido no acórdão, não há dúvida que os efeitos da prescrição são retroativos”. Já órgãos de defesa dos consumidores entendem que serão necessários embargos declaratórios, pois, na interpretação deles, o prazo prescricional deverá ser contado para frente.
Esses entendimentos causam impactos diferentes para as empresas, pois, se a tese dessas estiver correta, grande parte dos valores que deveriam ser devolvidos já terão sido ressarcidos aos consumidores na conta de energia. Mas a contagem para frente, a partir da cobrança “indevida” que, na verdade, não teve nada de indevida, já que foi feita com base no que a lei determinava à época, gerará, ainda, um saldo expressivo a ser devolvido, o que impactará, significativamente, para as distribuidoras de energia, que foram as verdadeiras autoras das demandas que redundaram na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Na visão de especialistas, que ratificam o entendimento das concessionárias quanto ao marco inicial, não teria sentido algum o STF julgar procedente a ADI das empresas para fixar 10 anos para frente, ou seja, em prejuízo dessas.
