Paulo Sergio Jo�o
Advogado, professor de direito trabalhista da FGV e PUC-SP
A Lei 12.506/2011, que regulamentou o aviso pr�vio proporcional ao tempo de servi�o, previsto no inciso XXI do artigo 7º da Constitui��o Federal, ainda traz aspectos controvertidos na sua aplica��o, em especial quanto � inclus�o dos dias adquiridos no tempo de servi�o do contrato de trabalho.
J� tem pacificada sua interpreta��o de que se trata de um direito exclusivo dos trabalhadores e que n�o admite a reciprocidade de indeniza��o quanto aos 30 dias da lei ordin�ria. Consoante jurisprud�ncia, o TST tem se orientado nesse sentido, conforme ementa da lavra da ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (E-RR-987-25.2013.5.04.0008), julgada em 6/9/18 pela subse��o I Especializada em Diss�dios Individuais:
“Com a ressalva de meu entendimento, a C. SBDI-I j� decidiu que a proporcionalidade do aviso pr�vio, prevista na Lei 12.506/2011, � um direito exclusivo do trabalhador, de modo que sua exig�ncia pelo empregador imp�e o pagamento de indeniza��o pelo per�odo excedente a 30 (trinta) dias (E-RR-1964-73.2013.5.09.0009, relator ministro Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-I, DEJT 29/9/2017)”.
Todavia, ainda subsiste celeuma em torno do reflexo dos dias adquiridos pelos anos de trabalho na empresa, como tempo de servi�o do contrato de trabalho para efeitos rescis�rios, tal como j� dispunha a CLT no artigo 487, par�grafo 1º, advertindo que o aviso pr�vio n�o trabalhado deve ser considerado como tempo de servi�o para todos os efeitos legais, projetando, portanto, a prote��o obreira at� que o tempo de aviso seja expirado (artigo 489 da CLT). Efetivamente, nesse caso, a lei traz uma faculdade para o empregador de dispensar o trabalho no per�odo de aviso sem excluir os efeitos jur�dicos decorrentes no tempo do contrato para sua termina��o.
Desta feita, o valor decorrente do acr�scimo de tr�s dias por ano de servi�o na empresa, para fins de pagamento de aviso pr�vio proporcional, � exclu�do da natureza jur�dica salarial, porquanto n�o h� a possibilidade de exigir a perman�ncia do empregado na empresa al�m dos 30 dias. Ao empregador n�o � dada essa faculdade porque seria absolutamente contr�rio aos princ�pios de prote��o e de liberdade ao trabalho. Nesse sentido, parece que seria razo�vel o entendimento de que corresponde o acr�scimo de tempo em valoriza��o exclusiva do per�odo tradicional de 30 dias, para fins indenizat�rios, conforme asseverado pela ementa supra transcrita.
No nosso sentir, a aquisi��o pelo empregado do direito ao aviso pr�vio proporcional, ultrapassados os primeiros 12 meses de trabalho, envolve a valoriza��o do tempo de trabalho despendido pelo empregado para o empregador. � um direito adquirido pelo passado, de livre disposi��o do empregado, que dele pode abrir m�o quando demission�rio, mas que n�o teria proje��o para contagem no tempo do servi�o do contrato, valendo a insist�ncia e justificativa pela ementa retro citada: “� um direito exclusivo do trabalhador, de modo que sua exig�ncia pelo empregador imp�e o pagamento de indeniza��o pelo per�odo excedente a 30 (trinta) dias”, o que est� a justificar a impossibilidade de o empregador exigir o seu cumprimento e o respectivo desconto em verbas rescis�rias. Tamb�m, o empregado que tenha adquirido essa valoriza��o do aviso pr�vio n�o poder� exigir do empregador sua perman�ncia no emprego at� escoado o seu tempo.
O Minist�rio do Trabalho e Emprego, � �poca da aprova��o da Lei 12.506/11, em 7 de maio de 2011, emitiu a Norma T�cnica 184 em que, al�m de refor�ar a exclusividade do direito vis-�-vis do empregado, acentua a necessidade de contagem de tempo de servi�o para todos os efeitos legais. Data venia, referida norma t�cnica � mera interpreta��o administrativa e n�o tem fundamento jur�dico, raz�o pela qual desvinculada da aplica��o razo�vel da natureza jur�dica indenizat�ria dos dias acumulados, ratificando a impropriedade de contar como tempo de servi�o.
Um dos argumentos que pretende sustentar a inclus�o do tempo de servi�o da majora��o do valor da remunera��o do aviso pr�vio insere-se na OJ 367 SDI I, de 12/2008, do TST (portanto, anterior � Lei 12.506/11) e que trata da proje��o no tempo de servi�o do contrato o per�odo de aviso pr�vio previsto em norma coletiva, quando esta silencia sobre seus efeitos. Ainda que aqui se pretenda a interpreta��o pela condi��o mais ben�fica, a mesma interpreta��o n�o se poderia dar quando se trata de lei, valendo o brocardo de que quando o legislador n�o distingue n�o cabe ao int�rprete faz�-lo.
A controv�rsia permanece. Os poss�veis efeitos decorrentes da interpreta��o de que os dias adquiridos a t�tulo de valoriza��o do aviso pr�vio no tempo de servi�o dos empregados devem merecer aten��o pois, se assim for, nas dispensas sem justa causa, o tempo de servi�o poder� fazer incidir, entre outras, a obriga��o de pagamento da indeniza��o adicional, reajustes normativos, a prote��o da estabilidade da gestante no curso do aviso pr�vio, o tempo para incid�ncia da prescri��o.