5� Turma do STJ afasta reincid�ncia por crime de porte de droga para uso pessoal

Apesar de sua caracteriza��o como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previs�o de puni��o apenas com medidas distintas da restri��o de liberdade, sem que haja possibilidade de convers�o dessas medidas para pris�o em caso de descumprimento. Al�m disso, considerando que mesmo contraven��es penais pun�veis com pena de pris�o simples n�o configuram hip�tese de reincid�ncia, seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como �bice para, ap�s condena��o por novo crime, aplicar a redu��o da pena estabelecida pelo artigo 33, par�grafo 4�, da Lei de Drogas.

Ao adotar essa tese, j� aplicada pela Sexta Turma, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justi�a mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprud�ncia da Corte.

As informa��es foram divulgadas no site do STJ

No caso analisado, os ministros da Quinta Turma afastaram a reincid�ncia com base no delito de porte de drogas para consumo pr�prio e, em virtude das circunst�ncias pessoais favor�veis do r�u, reduziram para um ano e oito meses de reclus�o a pena que lhe havia sido imposta pelo tr�fico de 7,2 gramas de crack.

Por unanimidade, o colegiado estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com a substitui��o da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que dever�o ser fixadas pelo ju�zo das execu��es criminais.

A reincid�ncia tinha sido reconhecida pela Justi�a de S�o Paulo por causa do cometimento anterior do delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Com o afastamento da possibilidade de redu��o da pena, a condena��o foi fixada em cinco anos de reclus�o, em regime inicial fechado.

Despenaliza��o

Em habeas corpus, a defesa buscava o reconhecimento da ilegalidade da condena��o do r�u pelo crime de tr�fico. De forma subsidi�ria, tamb�m pedia o afastamento da reincid�ncia e a aplica��o da redu��o prevista pelo par�grafo 4� do artigo 33 da Lei de Drogas (tr�fico privilegiado), com a consequente nova dosimetria da pena.

Em rela��o � caracteriza��o do crime de tr�fico, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator, apontou que o Tribunal de Justi�a de S�o Paulo firmou sua convic��o sobre a ocorr�ncia do delito com base em amplo exame das provas, e sua rean�lise n�o � poss�vel em habeas corpus.

O relator tamb�m destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 430.105, entendeu que a conduta de porte de subst�ncia para consumo pr�prio foi despenalizada pela Lei de Drogas, mas n�o descriminalizada.

Despropor��o

Segundo o ministro, ainda que n�o tenha havido abolitio criminis, a legisla��o prev� a puni��o da conduta apenas com advert�ncia sobre os efeitos das drogas, presta��o de servi�os � comunidade ou participa��o em curso educativo. Al�m disso, lembrou, n�o existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

"Cabe ressaltar que as condena��es anteriores por contraven��es penais n�o s�o aptas a gerar reincid�ncia, tendo em vista o que disp�e o artigo 63 do C�digo Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contraven��es penais, pun�veis com pena de pris�o simples, n�o geram reincid�ncia, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincid�ncia, tendo em vista que nem � pun�vel com pena privativa de liberdade", disse o ministro.

Ap�s afastar os efeitos da reincid�ncia, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo par�grafo 4� do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais - ser prim�rio, de bons antecedentes, n�o se dedicar a atividades criminosa nem integrar organiza��o criminosa.

"No caso, verifico que a redutora n�o foi aplicada apenas em raz�o da reincid�ncia e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fra��o m�xima de dois ter�os, sobretudo em raz�o da n�o expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)", concluiu o ministro ao redimensionar a pena e fixar o regime inicial aberto.