Em tom cr�tico, Malheiros diz que a decis�o do relator da A��o Penal “n�o surpreende”, pois, at� o momento, Barbosa “n�o acolheu qualquer tese da defesa, sempre as qualificando de protelat�rias e infundadas, enquanto a acusa��o sempre tem raz�o, mesmo quando s� se manifesta pelos jornais”.
Para o defensor, � preciso considerar a possibilidade da d�vida pela exist�ncia de quatro votos pela absolvi��o em rela��o ao crime de quadrilha, uma vez que “os ju�zes, por melhores que sejam, s�o humanos e, portanto, fal�veis”. Ele lembra que o recurso � ainda mais importante porque a composi��o da Corte mudou desde o in�cio do julgamento, com chegada de Teori Zavascki e a sa�da de Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso.
Segundo Malheiros, o argumento t�cnico usado por Barbosa para derrubar o recurso n�o se sustenta. Em sua decis�o, o ministro disse que uma lei editada em 1990, que trata de regras processuais nos tribunais superiores, n�o prev� os embargos infringentes. Para Barbosa, o recurso serviria apenas para “eternizar” o processo.
Malheiros diz ser “intoler�vel” impedir a revis�o do ac�rd�o sob esse argumento. Ele entende que o fato de a lei de 1990 n�o citar os embargos infringentes, previstos no Regimento Interno do STF, n�o permite concluir que o dispositivo foi automaticamente revogado. Para o advogado, a revoga��o s� pode ocorrer de forma expressa, por meio de uma nova lei.
Comparativamente, Malheiros lembra que a legisla��o de 1990 tamb�m n�o trata dos embargos declarat�rios, mas que nem por isso eles deixaram de ser aceitos na Corte para esclarecer contradi��es ou omiss�es. Ele ainda cita dispositivo da mesma lei que permite aos tribunais seguirem seus pr�prios regimentos internos ap�s a fase de instru��o dos processos, quando s�o colhidos depoimentos e provas.