Criminaliza��o do ICMS estimula sonega��o, avaliam tributaristas

A decis�o do Supremo Tribunal Federal favor�vel � tese de que � crime deixar de pagar o ICMS j� declarado incentiva a sonega��o de impostos, causa preju�zos � economia e representa uma interfer�ncia do Direito Penal no Direito Tribut�rio. Esta � a opini�o de tributaristas, criminalistas e constitucionalistas especializados no tema.

O STF j� formou maioria a favor do entendimento. S�o seis votos contra tr�s. Suspenso na quinta-feira,12, ap�s pedido de vista do presidente da Corte, Dias Toffoli, o julgamento deve ser retomado na pr�xima quarta, 18. Al�m de Toffoli, Celso de Mello deve votar.

O tributarista Tiago Conde Teixeira, s�cio do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, destaca que a decis�o ter� grande impacto negativo na economia.

"Agora, o pequeno e o m�dio empres�rio v�o optar por n�o declarar esse imposto. Porque se declarar ele poder� ser enquadrado num tipo penal. Ent�o ele deixar� de declarar e vai simplesmente sonegar o imposto. Ali�s, vai ser mais f�cil sonegar", afirma Tiago Conde Teixeira.

O tributarista aponta outra quest�o que, para ele, � 'extremamente grave'.
A press�o pela arrecada��o vai ser t�o grande que, segundo Conde, levar� os agentes do fisco a n�o fazerem distin��o entre o contribuinte apenas inadimplente e aquele que tem o intuito de fraudar o Tesouro. "Inadimpl�ncia e fraude s�o conceitos completamente distintos", diz.

Tiago Conde destaca que o 'Direito Penal e o Direito Tribut�rio n�o admitem analogia, mas foi isso que o Supremo trouxe com esta decis�o'.

O criminalista e professor de Direito Penal da EDB (Escola de Direito do Brasil), Fernando Castelo Branco, assinala que o artigo 5, inciso 67 da Constitui��o, cl�usula p�trea, determina expressamente que 'n�o haver� pris�o por d�vida, apenas no caso de pens�o aliment�cia', em uma j� consolidada jurisprud�ncia.

Castelo Branco tamb�m v� conflito entre as diferentes vertentes do Direito. "O Estado tem meios absolutamente necess�rios e eficazes para cobrar as suas d�vidas, sem a necessidade de fazer uso do Direito Penal, que � a �ltima esfera de prote��o social", opina.

O advogado demonstra preocupa��o com a cobran�a sobre a pessoa f�sica que representa uma pessoa jur�dica.

"N�o se pode atribuir � pessoa f�sica determinada, que representa a pessoa jur�dica, a necessidade e a obrigatoriedade de pagar, porque, caso contr�rio, ela responder� criminalmente por essa sonega��o. Essa pessoa, obviamente, zelando pela sua integridade, vai querer pagar o mais r�pido poss�vel, para n�o ter essa m�cula criminal em seus antecedentes", acentua Castelo Branco.

Para Vera Chemim, constitucionalista, '� improv�vel a pris�o pelo n�o recolhimento de ICMS anteriormente declarado pelo contribuinte, uma vez que as penas previstas s�o de deten��o de seis meses a dois anos e multa o que levar� � substitui��o desse tipo de condena��o por medidas restritivas de direitos'.

"Mas o agente n�o ser� mais r�u prim�rio, na hip�tese de reincid�ncia."
Ainda de acordo com Chemim, a tese do ministro relator Lu�s Roberto Barroso determina que � preciso provar o dolo, ou seja, a vontade do agente em n�o 'recolher' o tributo descontado ou cobrado - conforme prev� a reda��o do artigo 2.� da Lei n� 8.137/1990 -, pois n�o existe apropria��o ind�bita 'culposa'. "Desse modo, no presente caso, a a��o penal ter� continuidade na primeira inst�ncia para que o ju�zo competente possa apurar fatos e provas no sentido de reconhecer o dolo do agente ou a sua inoc�ncia. Caso se venha a constatar que o contribuinte n�o tenha recolhido o ICMS por algum tipo de dificuldade financeira de sua empresa, como por exemplo a incapacidade de pagamento de sal�rio de seus empregados, a referida conduta n�o seria criminalizada", explica.

O tributarista Guilherme Guimar�es Oliveira, s�cio do Oliveira e Bel�m Advogados, avalia que 'a decis�o do Supremo traz inseguran�a, j� que n�o inclui elementos que definam o conceito de contum�cia'.

"A falta de crit�rios claros levar� a uma batalha nos tribunais para se chegar a uma defini��o de contum�cia. Haver� ainda um longo caminho para se diferenciar o devedor eventual ou reiterado do devedor contumaz", prev� Oliveira.

Ele aponta como exemplo um poss�vel contribuinte que, em reiterados momentos de crise econ�mica, optar por pagar os sal�rios e os custos de sua opera��o com os recursos que seriam devidos a t�tulo de ICMS. "Estar� agindo de maneira contumaz e dolosa? S� o tempo dir�. A decis�o n�o p�s um fim ao imbr�glio. Ele est� apenas come�ando."

Daniela Floriano, s�cia da �rea Tribut�ria do Rayes & Fagundes Advogados, ressalta que 'a culpabilidade � um elemento subjetivo e, justamente por isso, precisa ser analisada caso a caso'.

"O STF n�o pode ignorar a peculiaridade da norma penal e, por consequ�ncia, do tipo", recomenda Daniela Floriano. "A culpabilidade, como disse, elemento essencial para a aplica��o dessa norma, n�o pode, em nenhuma hip�tese, ser pressuposto."

Para ela, 'em uma an�lise pr�tica, a decis�o pode, sim, e em certa medida, estimular a sonega��o, mas penso que essa conclus�o aplica-se apenas aos m�dios e pequenos contribuintes, os quais realmente possuem dificuldades de caixa para pagar seus tributos'.

Daniela Floriano entende que a decis�o do STF pouco afetar� os grandes grupos. "Para os grandes (proporcionalmente os maiores devedores, tamb�m) a declara��o sem pagamento, em geral, � uma decis�o muito bem planejada e, para esses, penso que a decis�o do STF pouco afetar� o ritmo de suas opera��es."

Wilson Sales Belchior, s�cio do Rocha, Marinho e Sales Advogados e Conselheiro Federal da OAB, prefere aguardar o final do julgamento para observar o alcance e os contornos do precedente que ser� fixado, 'pois a sua interpreta��o precisa ocorrer no sentido das garantias que a Constitui��o oferece ao contradit�rio e � ampla defesa, inclusive na seara administrativa'.

"N�o se pode estimular que a arrecada��o de impostos aconte�a fora das balizas da legalidade, tampouco se deve incentivar que as obriga��es fiscais n�o sejam cumpridas da forma que a lei determina", diz Belchior.

Geraldo Wetzel Neto, s�cio da �rea Tribut�ria e ICMS da Bornholdt Advogados, n�o acredita em um aumento da sonega��o. "Eu entendo que a sonega��o n�o vai aumentar porque as penas s�o diferentes entre inadimpl�ncia e sonega��o. Mas, certamente ir� desestimular o empres�rio brasileiro e o empreendedorismo em geral. Porque a criminaliza��o da inadimpl�ncia foge dos par�metros internacionais, inclusive de tratados que o Brasil j� celebrou."

Wetzel Neto presume que um empreendedor em situa��o de crise ter� que escolher entre n�o recolher o tributo declarado ou pagar a folha de sal�rios. "Ent�o, teremos situa��es em que o empres�rio tender� a discutir quest�es na esfera trabalhista, que n�o teriam reflexos criminais, deixando de pagar, por exemplo, o sal�rio de funcion�rio, para priorizar o pagamento do tributo. Tudo isso, para n�o cometer um crime, ser julgado, condenado e at� mesmo ser preso."