Descumprimento de preceito fundamental

Advogado, doutor em direito p�blico (UFMG). Coordenador do curso de especializa��o em direito tribut�rio da Faculdades Milton Campos, ex-professor titular das faculdades de direito da UFMG e da UFRJ. Ex-juiz federal e procurador-chefe da Procuradoria Fiscal de Minas Gerais. Presidente honor�rio da ABRADT e ex-presidente da ABDF no Rio de Janeiro. Autor do livro “Curso de direito tribut�rio brasileiro” (Forense)

Argui��o de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) � a denomina��o dada no direito brasileiro � ferramenta utilizada para evitar ou reparar les�o a preceito fundamental resultante de ato do Poder P�blico (Uni�o, Estados, Distrito Federal e Munic�pios), inclu�dos atos anteriores � promulga��o da Constitui��o.

No Brasil, a ADPF foi institu�da em 1988 pelo § 1.º do art. 102 da Constitui��o Federal, posteriormente regulamentado pela Lei n.º 9.882/1999.  Sua cria��o teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela a��o direta de inconstitucionalidade (ADIn), que n�o pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior � promulga��o da Constitui��o de 1988. O primeiro julgamento de m�rito de uma ADPF ocorreu em dezembro de 2005.

As principais caracter�sticas da ADPF s�o:

- Legitima��o ativa: � a mesma prevista para a a��o direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a IX, da Constitui��o federal, art. 2.º da Lei 9.868/1999 e art. 2.º, I, da Lei 9.882/1999).

- Capacidade postulat�ria: A exemplo da ADIn, alguns legitimados para ADPF n�o precisam ser representados por advogados, j� que det�m capacidade postulat�ria.

- Liminar: A ADPF admite liminar, concedida pela maioria absoluta dos membros do STF (art. 5.º da Lei 9.882/1999). A liminar pode consistir na determina��o para que ju�zes e tribunais suspendam o andamento de processos ou de efeitos de decis�es judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente rela��o com a mat�ria objeto da a��o.

- Informa��es: O relator da ADPF poder� solicitar informa��es �s autoridades respons�veis pelo ato questionado. Na ADPF admite-se a figura do amicus curiae.

- Efeitos da decis�o: A decis�o da ADPF produz efeito erga omnes (contra todos) e vinculantes em rela��o aos demais �rg�os do poder p�blico. Os efeitos no tempo ser�o ex tunc, mas o STF poder�, em raz�o da seguran�a jur�dica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decis�o, decidir que essa somente produzir� efeitos a partir do tr�nsito em julgado ou de outro momento futuro que venha a ser fixado. Decis�es nessa linha excepcional exigem voto de dois ter�os dos membros do STF.

ADPFs significativas pelo conte�do:

- ADPF 54: protocolada pela Confedera��o Nacional dos Trabalhadores na Sa�de, questiona a ilegalidade da interrup��o volunt�ria da gravidez em fetos anenc�falos. Declarada procedente. A Corte declarou que a m�e tem direito de interromper a gravidez, em �ltima “ratio”.

- ADPF 132: protocolada pelo ent�o governador do estado do Rio de Janeiro, S�rgio Cabral Filho, questiona o n�o reconhecimento de uni�es civis entre casais homoafetivos por parte de �rg�os do poder p�blico. Declarada procedente. A Corte decidiu que os casais homoafetivos t�m direito de acesso aos �rg�os p�blicos e � pr�tica de atos comuns aos casais heteroafetivos.

- ADPF 186: protocolada pelo Partido Democratas, que visava a “declara��o de inconstitucionalidade dos atos do Poder P�blico que resultaram na institui��o de cotas raciais na Universidade de Bras�lia – UNB”. A argui��o foi julgada improcedente pelo STF.

Aduz Jos� Afonso da Silva: “poder� ser f�rtil como fonte de alargamento da jurisdi��o constitucional da liberdade a ser exercida pelo Pret�rio Excelso”, relativamente `figura da argui��o de preceito fundamental (barreira). Deste ano, a decis�o do ministro Gilmar Mendes afastando �bices ao combate � fome e � pobreza.

As argui��es de preceitos fundamentais inscritos na Constitui��o, ou at� mesmo impl�citas, fulminam normas inferiores que sejam contr�rias � Constitui��o

O ponto mais alto do sistema normativo est� ligado, portanto, � ideia de hierarquia de normas e sendo a Constitui��o a norma que ocupa o topo da pir�mide, impondo-se sobre todas as outras (paramont law ou suprema lex) fica claro que deve prevalecer.

Informa Walter Claudius Rothemburg que h� no direito alem�o a reclama��o ou queixa constitucional e “uma medida judicial por meio da qual qualquer sujeito lesado em algum direito fundamental pode invocar diretamente a tutela do Tribunal Constitucional”.

Quando � cab�vel o seu manejo? N�o havendo uniformidade na doutrina quanto ao que seria “preceito fundamental”? H� que se esgotar outros meios processuais previstos constitucionalmente para afor�-la. A argui��o � subsidi�ria, portanto, o que n�o desmerece a sua exist�ncia.

A argui��o de descumprimento de preceito fundamental � uma inova��o das mais salutares em nosso sistema de controle de constitucionalidade. Segundo Canotilho, citado por Andr� Ramos Tavares:  [...] as regras e os “princ�pios”, para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhe deem operacionalidade pr�tica (Alexy: Regel / Prinzipien / Prozedur-Modell des Rechtssystems): O direito constitucional � um sistema aberto de normas e princ�pios que, atrav�s de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidad�os, passa de uma law in the books para uma law in action, para uma “living constitution”.